AMMD Law

 

CHE COS’È IL MODELLO DI ORGANIZZAZIONE E DI GESTIONE. 

  1. Il c.d. “Modello 231” è un documento “aziendale”, disciplinato dal Decreto Legislativo n. 231/2001 (che ha introdotto la responsabilità amministrativa degli Enti derivante da reato) che, dopo aver dichiarato quali sono i principi etici ed i valori sui quali fonda l’agire dell’Impresa, descrive in modo dettagliato quali sono le “procedure” attivate internamente per evitare che i dipendenti possano commettere dolosamente dei “reati” da cui l’Impresa medesima possa trarre vantaggio o avere un interesse.
  2. Il “Modello 231” i) individua, all’interno dell’“Ente”, i punti deboli dell’organizzazione e le aree di attività c.d. “a rischio”, ossia quelle che potrebbero determinare la commissione di reati, e, quindi, mediante scelte positive, ii) descrive delle soluzioni per scongiurare il “rischio” che tali reati vengano effettivamente commessi.
  3. Alla base del “Modello 231” ci sono scelte volontarie di organizzazione che sono assunte a fronte dell’analisi dei “rischi di reato” in relazione alle singole “funzioni aziendali” ed ai “processi” ad esse collegati.

Per ricondurre la tematica al caso concreto, si veda l’ipotesi in cui, approfittando dell’uso, comune alle Imprese, di elargire, in occasione delle Festività, “doni” a soggetti terzi (tra i quali anche Pubblici Funzionari), un dipendente  commetta, non solo nel suo esclusivo interesse/vantaggio, ma anche a favore dell’impresa stessa, il reato di corruzione del Pubblico Ufficiale, ad esempio mascherando con la regalia il pagamento di una tangente per il compimento di un determinato atto contrario ai doveri di ufficio, o anche solo per conquistare un favore indebito da un Pubblico Ufficiale . 

Nella misura in cui quel reato, commesso quindi da un dipendente all’insaputa dell’Impresa, possa determinare un vantaggio o un interesse all’Impresa medesima, quest’ultima potrà essere indagata ai sensi del citato D.Lgs. 231/2001 e condannata a una pena.

Ebbene, l’adozione di un “Modello 231” idoneo, adeguato e efficacemente attuato prima della commissione del reato da parte del dipendente, che ne abbia violato le procedure, potrà mandare esente da responsabilità l’Impresa, mentre dopo la commissione del reato potrà consentire di ottenere “sconti” di pena.

In concreto: il “Modello 231” potrebbe prevedere delle procedure che:

a) contemplino la limitazione dei poteri di spesa (e, ad esempio, il valore massimo di ogni singola regalia nei confronti dei pubblici funzionari in occasione delle festività, ovvero che preveda la “ridistribuzione” anonima tra i dipendenti – ad esempio tramite una lotteria –  dei doni ricevuti.

b) attuino il principio di “segregazione dei ruoli e del poteri” tra le varie funzioni aziendali (nel caso dell’esempio, tra chi decide di effettuare la regalia e chi materialmente ha il potere di spesa) di modo che nessuno possa disporre di poteri illimitati e svincolati dalla verifica di altri soggetti.

Questa procedura riduce il “rischio” che sia commesso un reato di corruzione nell’interesse o a vantaggio della società. 

CHI LO “DEVE” ADOTTARE.

  1. Il “Modello 231” è un modello volontario.
  2. Il D. Lgs. 231/2001 prevede che “possano” adottare un “Modello” tutti gli “Enti”, siano essi “pubblici o privati e siano dotati o meno di personalità giuridica”. 
    Sono esclusi “lo Stato, gli Enti Pubblici territoriali, gli altri Enti Pubblici non economici nonché gli Enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale”. 
  3. L’Ente che abbia valutato che in relazione ai c.d. reati presupposto ci sia il rischio che i propri dipendenti possano commettere un reato che possa determinare un interesse o un vantaggio anche per l’Ente medesimo
  4. L’Ente che, in seguito alla commissione di un reato presupposto da parte di un suo dipendente, sia a sua volta stato imputato nell’ambito di un procedimento penale.

Sempre in via esemplificativa, si veda il caso di una Impresa il cui dipendente “apicale” (dirigente) corrompe un Pubblico Funzionario per ottenere un appalto. 

Tale condotta integra il reato previsto dall’art. 319 c.p. “Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio” e costituisce il presupposto, ai sensi dell’art. 25 del D. Lgs. 231/2001, della responsabilità “amministrativa” (ma sostanzialmente penale) dell’Ente medesimo; qualora il reato del dipendente sia stato commesso anche nell’interesse, o a vantaggio, dell’Impresa ne potrà determinare la condanna. 

La norma stabilisce che, in relazione al reato di cui si tratta, se esso sia stato commesso da un Dirigente ed abbia determinato un interesse o un vantaggio per l’Ente, quest’ultimo potrà essere condannato a pagare una “pena pecuniaria” da duecento a seicento quote (l’importo di una quota va da un minimo di euro 258 ad un massimo di euro 1.549).

Potrà anche essere applicata una sanzione “interdittiva” (tra cui vi è addirittura l’interdizione dall’esercizio dell’attività d’Impresa) per una durata non inferiore a 4 anni e non superiore a 7 anni. Tali pesantissime sanzioni possono essere evitate soltanto nel caso in cui l’Ente abbia, primadella commissione del reato da parte del Dirigente, adottato e efficacemente attuato, un “Modello 231” che prevedesse una procedura per prevenire la commissione proprio di quel reato da parte del proprio dipendente, sempre che tale procedura sia stata deliberatamente e fraudolentemente violata.

La norma riconosce anche la possibilità che l’Ente imputato adotti il “Modello 231” prima della sentenza di primo grado (ove non ciò non sia avvenuto in precedenza) e ciò consentirebbe l’applicazione di una sanzione interdittiva ridotta.

     PERCHÉ CONVIENE AVERE UN “MODELLO 231”.

  1. Per un Ente (Impresa) aver adottato il “Modello 231” significa aver “gestito” il “rischio da reato dei propri dipendenti”. 
    Sebbene, infatti, il Modello sia ad adozione “volontaria”, già oggi le Procure della Repubblica possono “indagare” gli Enti in conseguenza di reati commessi da loro dipendenti: possono ciò contestare all’Impresa  una sorta di “colpa di organizzazione”. 
  2. Molte Imprese possiedono già certificazioni ISO e “sistemi di gestione”: il “Modello 231” non deve essere considerato una duplicazione delle procedure di tali “sistemi”, bensì l’occasione per “coordinarli/integrarli” tra loro, garantendo contemporaneamente la “gestione del rischio” da reato per evitare di essere sottoposti a durissime condanne patrimoniali o a misure interdittive (cautelari o definitive), che possono condurre sino alla cessazione dell’attività  dell’Ente.
  3. Per ragioni reputazionali: avere adottato un “Modello 231” offre un’immagine positiva di quell’Impresa che, previo assessment della propria struttura organizzativa, decide di adottare un Modello con lo scopo finale di dichiarare i propri valori aggregativi ed operativi, nonché di aumentare il proprio grado di legalità. Tanto viene riconosciuto anche dalle Pubbliche Amministrazioni, che sempre più spesso assegnano, in relazione agli Appalti Pubblici, punteggi più altri ai Soggetti imprenditoriali che abbiano, appunto, adottato, ed efficacemente attuato, un “Modello 231”.

COME È FATTO.

  1. Il “Modello 231” reca una struttura tripartita. Esso, infatti, è composto da un “Codice Etico”, da una “Parte generale” e da una “Parte Speciale”.
  2. Il “Codice Etico” è quella parte del Modello in cui sono declinati i valori sui quali fonda l’attività l’Ente. Tali valori sono elencati ed illustrati sia avendo come primo destinatario l’Ente medesimo ed i suoi dipendenti, sia tutti gli stakeholder che con esso si trovino ad interagire (fornitori, agenti, collaboratori esterni, finanziatori, sponsor, etc.). Ad ognuno di essi potrà essere richiesta, in via contrattuale, quale condizione fondante i rispettivi rapporti di collaborazione e/o commerciali, di far propri i valori “positivi” che l’Impresa/Ente abbia declinato del proprio Codice Etico.
  3. La “Parte Generale” e la “Parte Speciale” del “Modello 231” individuano, e gestiscono, in sintesi: le c.d. aree a rischio di commissione di reati (in relazione ai c.d. reati presupposto), le modalità di gestione e mitigazione di tali rischi, i soggetti deputati ai controlli, le regole di funzionamento dell’Organismo di vigilanza, il sistema disciplinare per sanzionare i dipendenti infedeli o gli stakeholder che abbiano violato eventuali accordi contrattuali sottoscritti in relazione alle clausole del Modello ed i sistemi di c.d. whistleblowing.

COME SI PUÓ IMPLEMENTARE UN MODELLO GIÀ ESISTENTE.

  1. Il “Modello 231” non è statico, ma dinamico, dovendo adattarsi al divenire della “vita” dell’Ente cui si riferisce. La valutazione, gestione e mitigazione dei rischi può richiedere, nel tempo, modifiche ed adeguamenti che “nuove” vicende societarie importino (si pensi, a titolo di esempio, alle vicende societarie quali acquisizioni, fusioni, trasformazioni, ovvero al sopraggiungere di “nuovi rischi” in relazione a reati c.d. “presupposto”, non valutati, né gestiti, né mitigati nel “Modello” originario, in quanto connessi ad attività inizialmente non ricomprese tra quelle proprie dell’Impresa).
  2. Il “Modello 231”, per costituire un’esimente della responsabilità penale dell’Ente, deve essere “idoneo”, “efficace” ed “adeguatamente attuato”. La valutazione della sussistenza di tali requisiti non può che essere: i) puntuale rispetto al preciso momento storico, all’attività e all’“organizzazione” dell’Ente medesimo in quel dato frangente; ii) oggetto di periodica revisione, in conformità alle modifiche organizzative ed operative poste in essere dall’Impresa nel corso del tempo..
  3. Non basta, dunque, adottare, una volta per tutte, il “Modello 231”, ma esso dovrà essere adeguato, modificato, implementato nel tempo in relazione ai tutti i cambiamenti significanti che impattino sulla vita e sull’organizzazione dell’Impresa medesima.

PERCHÉ CONVIENE ESSERE “COMPLIANT”.

  1. Perché un’Impresa “compliant” ha valutato i rischi che possono impattare sulla propria organizzazione e questo si riverbera in scelte imprenditoriali ed operative maggiormente consapevoli (e dunque più efficienti). La redazione del “Modello 231” rappresenta un’occasione organizzativa importante per l’Ente.
  2. Perché non essere “compliant” può essere molto costoso in termini economici, di immagine e di risorse umane.
  3. Perché le “regole del gioco” devono essere chiare, lecite ed uguali per tutti gli operatori che interagiscono con l’Impresa.

COS’È L’“O.D.V.”

  1. Gli artt. 6 e 7 del D.Lgs.. 231/2001 ben precisano, ai fini della corretta operatività dell’effetto esimente della c.d. responsabilità dell’Ente, come non basti la mera adozione, ma occorra che il Modellomedesimo sia adeguatamente attuato. L’art. 6 stabilisce espressamente che: il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli, di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo”.;
  2. Se il “Modello 231”, dunque, rispetto alla sua redazione deve essere “idoneo”, rispetto alla sua applicazione deve essere costantemente oggetto di effettiva e adeguata “vigilanza” da parte dell’organismo a ciò deputato, generalmente il c.d. “Organismo di Vigilanza”. L’O.D.V. è un organo che viene nominato dall’Amministratore (o dal Consiglio di Amministrazione) e che a questo risponde. Esso, che può essere monocratico o collegiale, si caratterizza per autonomia e indipendenzarispetto agli Organi amministrativi dell’Impresa e deve avere anche autonomo potere di spesa, per l’esercizio dei suoi doveri, nell’ambito di un preciso budget assegnatogli annualmente.
  3. La norma prevede che nelle società di capitali il Collegio Sindacale, il Consiglio di Sorveglianza e il Comitato per il controllo della gestione possano svolgere le funzioni dell’Organismo di Vigilanza¸ Al riguardo si tenga tuttavia presente che l’assegnazione del duplice ruolo ad uno stesso organismo deve essere oggetto di attenta e ponderata valutazione al fine di evitare, in concreto, possibili conflitti di interesse o carenze nel sistema dei controlli, che inevitabilmente minerebbero l’efficacia dell’Organismo medesimo. 

L’IMPORTANZA DELL FORMAZIONE.

  1. Il “Modello 231” deve essere adottato in modo efficace; deve, quindi, essere conosciuto dai dipendenti, illustrato e efficacemente attuato.
  2. L’informazione e la formazione dei dipendenti sul contenuto del “Modello 231”, sulle norme di comportamento e sulle “procedure” in esso contenute, l’aggiornamento ai fini di superare o scongiurare “prassi” operative non validate, la adesione consapevole dei destinatari alle prescrizioni in esso contenute, sono il portato naturale di un’efficace attività formativa, ed i requisiti fondamentali per l’efficace attuazione del Modello.
  3. Tutti gli stakeholder dell’Impresa/Ente devono essere messi in condizioni di conoscere le previsioni del Modello essendo questo il primo presupposto per l’applicazione del modello medesimo.

QUANTO COSTA ADOTTARE UN “MODELLO 231”.

  1. Adottare un “Modello 231” di mera facciata è del tutto inutile in quanto non reggerebbe in caso di verificata criticità ad una effettiva valutazione circa la sua idoneità, se non costruito su misura (in modo sartoriale) sull’esperienza di Impresa alla quale si riferisce.
  2. Lo studio dell’Organizzazione dell’Ente, il c.d. risk assesment relativamente ai c.d. reati presupposto, l’istituzione di regole e procedure volte a segregare tra loro i poteri e le funzioni aziendali ed a mitigare al massimo il rischio, appunto, di commissione di reati, la previsione delle regole di funzionamento dell’O.D.V., l’istituzione di un adeguato sistema disciplinare, nonché di quello c.d. whistleblowing, e, infine, un attento stress test, possono essere attività articolate ed impegnative che implicano molto lavoro e, pertanto, la previsione di costo non può che essere, caso per caso, adattata alla singola struttura in analisi.
  3. Il costo per la realizzazione di un sistema 231 dipenderà, quindi, da vari fattori e da quanto l’Ente, in concreto, sia già, o meno, organizzato.